【内容提要】表见代理就其构成要件而言系属无权代理，然而却能产生相当于有权代理的法律后果，即本人应负授权之责，其法理基础在于权利外观原则。而法律效果应归属于本人的做法，无疑与民法意思自治的基本理念发生冲突，并且与缔约过失责任制度存在体系上的矛盾。应当认识到在不同价值判断指引下对风险的分配以及责任的承担均会存在差异，在意思自治语境下民事表见代理的法律效果应当以信赖损害赔偿责任为主，仅于构成真意保留时本人应当承担履行责任。

     【关键词】表见代理 权利外观  意思自治  价值判断

      当今社会，经济畅达，事必躬亲，殆不可能，故基于民法意思自治的原则，发展出了代理制度。所谓意思自治，即个人得依其意思形成私法上权利义务关系，就此而言，法定代理的价值在于补充意思自治，因本人意思不健全而无所谓违反其本人意愿；意定代理旨在扩充意思自治，法律行为因本人之授权而对本人发生效力。法律效果归属于本人的原因，在于依个人意思而授予的代理权：在法定代理中，法律代替意思不健全者做出判断，使其能够参与法律交往；在意定代理中，个人是否授予代理权对于效果归属起着决定性作用，若不存在授权则构成无权代理，其法律效果仅于本人追认后始对其发生效力，理由在于任何人不得将自身意思强加于他人，否则自治将沦为“他治”。

      然而，在有权代理与无权代理看似泾渭分明的划分之中，存在着表见代理这样一只“寄居蟹”。按照通说，表见代理本为无权代理，因名义上的“代理人”并不具有代理的权能；然而就其法律效果而言，因表见代理中的法律行为得以对本人发生效力，故与有权代理一致。构成要件与法律效果之于法律规则均不可或缺，构成要件是法律效果的前提，法律后果是构成要件的结果，表见代理满足了无权代理的构成要件，却导致了有权代理的法律后果，因此破坏了民法代理制度的独立性。从思维路径来看，如果从构成要件出发，对某一行为的判断首先区分为有权代理与无权代理，对此即应适用相应的法律后果，然而如若得出无权代理的结论则需进一步往下走，判断是否构成表见代理，在法律后果上又回归到有权代理，其合理性难以获得肯定；如若从法律后果出发直接判断行为的效力虽然可以避免上述逻辑的混乱，然而又必须得陷入代理权有无的循环论证中。问题的症结，处于表见代理的法律后果之中，即赋予其有权代理的法律后果，是否有必要？如若得出否定结论，则应当赋予其什么样的法律后果？

一、 对表见代理类型的错误认定

     《民法典》第172条系对表见代理的规定，该条基本延续了《民法总则》、《合同法》的规定，将表见代理分为没有代理权、超越代理权以及代理权终止三种类型，从立法例来看基本仿自日本，而日本学者对其表见代理的规定认为系属无权代理的例外规定，因此仅限于法条列举的三种类型，我国似乎不必遵循日本法解释。然而，如果将本来属于有权代理的情形被纳入到了表见代理中，使得法律行为规则归属本人的法律效果在表见代理中看似顺理成章，那么这种错误是在混淆了构成要件的前提下产生的，因此得出的结论也不具有正当性。

（一）“授权型”表见代理实为有权代理

       从文义看来，“没有代理权”似乎包含后两种列举情形，然而就解释而言，法律应该以追求适合事理的规整为目标，因此对法律的解释应当遵循其所规整事物的本质结构，表见代理既以可归责性为要件，则为求体系的逻辑连贯性，并斟酌日本民法，应当对此采取限缩解释，拟为授权型表见代理。

       问题的核心在于对授权型表见代理的认定上，关键之处在于，明明具有授予代理权的意思，学说却将其认定为不存在代理权，而仅仅存在一种代理权的外观。就代理权之授予来看，对代理权授予的表示应当采取规范解释的方法，即探求其表示的规范意义，从客观上评判是否构成授予代理权的表示，也就是说，即使本人内心的真意并不是授予代理权，然而从规范解释的角度看来确实存在授予代理权的意思，则仍然存在授权的行为，而不仅仅是代理权的外观，仅本人得以意思表示错误撤销之。

       对意思表示的解释应当采取规范解释的方法，意思与表示不一致的情况下应交由错误法来处理，在代理权表见授予的情况下，确确实实存在规范意义上的代理权，而不仅仅是一种外观，这种情况依我国现有法律秩序，代理权的授予表示是可撤销的，即在撤销之前是确实存在的，并非是无效的。

（二）容忍代理应属有权代理

      《民法典》关于表见代理的规范系承接自《民法总则》、《合同法》的规定，但正如笔者前文所述并不应当将类型限于条文所列举的三种情形，其他符合表见代理法理的均应予以肯定。有学者主张《民法通则》第66条第1款第3句（本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）构成表见代理，然而该观点的合理性仍然存疑。

      《民法通则》的规定与德国民法判例所确立的容忍代理（Duldungsvollmacht）相似，对于容忍代理德国民法通说认为属于表见代理，然而知道他人为代理行为而不为反对之表示，本身属于沉默（Schweigen）的范畴。沉默于法律上，本身没有意义，因为其并未明示意思，也没有其他可推知的意思。沉默不构成表示作为原则，仅在例外情况下可以构成表示信号，且为同意的表示信号，此种情况，是指保持沉默的人意识到沉默构成同意的表示信号时，该沉默因此具有法律上的相关性。从逻辑上来看，我国将其“视为同意”，即意味着对此类情形赋予当事人的沉默以同意的法律效果，如果在形式上仍然坚持德国民法通说所认为的表见代理，则本身在逻辑层面即自相矛盾。因此，所谓的容忍代理，应当认为属于以默示方式授予代理权，属于有权代理，并非表见代理。

（三）小结

       授权型表见代理的典型，是本人没有授权的意思，但是根据客观的行为，得出了本人实施了授予代理权的事态存在，因此具有规范意义上的代理权，而不仅仅是代理权外观；关于容忍代理，应当属于有权代理。因此，在讨论表见代理法律效果之前，我们将一些本应属于有权代理的情形纳入到其中进行讨论，从而不自觉地得出了赋予表见代理相当于有权代理法律效果正当化的结论。在排除了表面上的表见代理后，剩下的纯正的表见代理，对其法律效果的研究，实有必要。

二、 信赖保护下的权利外观原则

       民事交往中，为贯彻意思自治，虽然以当事人内心真意为追求，然而如若只关注内心的意思，则他人未免将沦为当事人交往不慎的牺牲品。交易过程中的正当信赖，是法律所予以关注并加以保护的对象，而关于信赖保护，有消极信赖保护与积极信赖保护之分，前者是表意人应对可归责于自己的意思表示的意义负责，违反者构成缔约过失责任；后者是因对于在正常情况下由法律行为而发生的有效的拘束或授权产生或存续的信赖，而使与实体不相符的表象如同真实存在那样发挥效力的责任，典型的责任体现包括善意取得、空白授权书、商人交易中的缄默等。我国有学者主张将权利表象责任上升为民法的基本原则，在民法典中加以规定，这样的主张并未被《民法典》的制定所采纳，然而权利表象责任的思想却在学界有着强大的生命力。

       赋予表见代理以相当于有权代理的法律效果也是在权利外观责任的思想下进行的，其目的均为维护交易安全。在动产善意取得中，占有委托物是权利人为表象权利人所创造的外观，交易第三人对此予以善意信赖，因此才产生了善意取得的法律效果，在这一方面表见代理与善意取得相类似。然而善意取得本身表现为一种对原权利人非常严厉的方式剥夺其所有权，在其构成上将两者等量齐观未免走得太远。

       在罗马法上，有“任何人不能将大于自己所有的权利让与他人”的原则，系绝对维护权利人意思的体现；日耳曼法重视当事人之间的信任，发展出“以手护手”（Hand wahre Hand）原则，所有人任意让他人占有其物者，则只能对该他人请求返还，偏重于保护交易安全。现行民法的善意取得制度，系承继自日耳曼法，并突破了日耳曼法中的“抗辩权主义”而使权利人的权利遭到完全剥夺，使善意第三人取得无负担物权的制度。学者认为，善意取得的制度基础，在于保护交易安全以及权利外观基础。既然如此，表见代理与善意取得应当具有相同的合理性，但事实并非如此。

（一）保护交易安全的目的

       表见代理与善意取得均为了保护动态的交易安全，然而，在物权法物尽其用原则的指引下，物权移转自由而迅速，物权客体处于连续不断的交易链之中，并辅之以物权变动公示原则，使物权的变动可以符号化为交易安全的标志。而代理权与之不同，代理权本身属于一种法律地位或资格，具有较强的人身依赖性，本人使用代理人进行法律交往，从表面看来牵扯到三方利益：本人、代理人与第三人，然而事实上所涉及的利益主体仅为本人与第三人。在无权代理中，若本人追认，则法律效果与有权代理并无二致；本人拒绝追认时，则法律关系存在于“代理人”与相对人之间。表见代理既属无权代理之一种，其所牵涉的主体并不通常像物权流转一样涉及到不特定的第三人，也不应当像善意取得一样将其符号化为不断传递的交易链。

      事实上，保护交易安全是民法各项制度的基本目的，但保护的途径如何，则有着不同的体现。这实际上是一种价值之间的调和，不同价值可以统一于合法性的要求下。我们可以看到，在民法制度中，有为了保护交易安全而产生的法律行为责任，也有为了该目的而产生的法律行为责任补充的权利外观责任，采取何种保护途径，实际上是价值判断的问题，不应当动辄以交易安全来论证责任的合理性，这样草草论证的方法，实际上是不负责任的。

（二）权利外观的区别

       善意取得制度并不适用于债权，理由是债权通常并不具备公示的手段，因此不具备相应的权利外观。德国民法存在例外，即当存在权利证书时，可以承认权利外观的存在。学界的讨论远远超过了立法的规定，使得口头上的承认也足以导致信赖责任的外观。这种超越立法的扩大解释存在疑问，并且我国并没有相似的规定，理论上不宜追随德国民法的理论。那么在我国现有法律秩序下，为什么不能承认对债权的善意取得呢？即使有当事人之间的债权证书，或者说是债务人亲口承认的情况下，对权利外观的信赖也不会达到善意取得的效果呢？

       学者在研究动产善意取得时，日渐发现单纯的占有，在当今社会下并没有发挥着想象中的权利外观作用，相反，占有与本权的分离似乎成为了现代经济的常态。所有权保留买卖、动产让与担保、动产租赁等等，使得人们认识到占有是一项极弱的权利外观。即便如此，物权法中仍然以占有作为动产的权利外观，其理由在于难以找到其他更好的公示方法。问题由此而生，即便是极弱的权利外观，在物权法中也发挥着重要的的作用，对动产的善意取得也一直得到遵循。动产善意取得中，使得原权利人丧失所有权，善意第三人取得所有权，整个无权处分犹如有权处分一样，将这种权利外观责任类推到其他领域，是否有其正当性？

       史尚宽先生强调：受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即可补正受让人权利之欠缺。善意取得的基础，除了对权利外观的信赖以外，还需要符合物权变动方式的物权行为存在。善意取得制度，是建立在物权的公示以及公信原则的基础上的，正因为有了物权行为，才有了符合公示原则的物权变动的正当秩序；对占有权利外观的信赖，才有了符合公信原则的补正效果。而公示原则以及公信原则作为物权法的基本原则，将其拓展到整个民法领域，显然是不恰当的。

       反观表见代理中，构成表象的代理权本身也有着强弱之分，如果认为权利表象极强的情况下应赋予如善意取得一般的有效效果，反之则应视同无权代理一般，那么权利外观的强弱界限如何划分？即使是纳入到个案衡量中，也难以在统一的价值指引下去做出合理的判断。

（三）法律效果的对比

       善意取得制度的法律效果表现为，原权利人丧失所有权，善意第三人取得所有权，原权利人得向无权处分人主张不当得利或者侵权责任，在出卖价格高于物品价值时，得主张无因管理（不法管理）责任，因为有“合理的价格”条款存在，权利人对其所有权的丧失通常得以补偿，尽管补偿非其所愿，但也不至于对权利人造成更多的损害。反观在表见代理场合下，适用一律有效的做法，使得本人承受其所不意愿之法律行为效果，此其一；在表见代理人所为行为为无偿，或给付与对待给付不均衡的情况下，使得本人面临着救济无门的结果，因为使表见代理人承担侵权责任面临着举证责任分配上的不利，此其二；在无权处分情况下，单纯对于他人享有处分权予以信赖，并不足以导致善意取得结果的产生，而在表见代理的场合却能够造成有权处分的结果，此种法律效果的分离，在体系上难以予以正当化解释，此其三。在表见代理制度上，并非有善意取得制度背后详细而完整的物权法体系支撑，对于表见代理一概而论其有效的法律后果，并非是一种妥善的立法抉择。

（四）小结

       善意取得制度是物权法中的特有制度，并不是说存在权利外观并且寓意信赖即可以发展出该制度。善意取得制度本身离不开整个物权法的体系，离不开物权变动的秩序。其他领域中并不存在相应的制度土壤，将视为有效的法律后果推广到其他领域，值得反思，尤其是在表见代理中，此种违背本人意思的有效做法，更应当谨慎地采取，毕竟有效的法律后果系对意思自治原则的违背，这样一种严苛的责任是否有必要，能否在坚持意思自治的前提下以其他的责任形式达到相应的维护交易安全的效果，应有探索的必要。

三、 表见代理法律效果的反思

       以权利外观责任为意志的各项具体制度之间，存在着明显的价值取向的不同，因此将其上升为一项原则性的规定，仍然存在着疑问。在卡纳里斯看来，权利外观责任实际上是一种风险的负担，即权利的表象与权利的实质之间不一致的风险应当归由谁来负担，因此本质上属于一种归责的判断。在保护信赖利益的价值导向下，权利外观责任选择了一种更为激进的途径，即使之与具有实质权利的法律效果一致。具体到表见代理中，由于代理权的外观可归责于本人，因此其应当负授权人之责，表见代理人所为的法律行为将作为一种规则对其发生效力。此处的积极信赖保护，实际上是对善意第三人要求履行的利益进行保护。

      问题的症结即在于此。如前文所述，有权代理之所以对本人有效，并且并不违反本人的意思，是我们对代理情况下法律行为之行为与法律行为的规则进行了区分的结果。代理人的意思在于构建具体的法律行为；本人的意思在于授权代理人将法律行为作为一种规则对其发生约束力。而在表见代理中，使这样的规则违背本人的意愿对其发生效力的做法，与意思自治无疑背道而驰。德国联邦最高法院将本人尽通常注意即可知道或者组织表见代理人行为的情况与容忍代理权的情况是一致的，并认为其与“经认可的法律原则”相符合的做法，存在根本上的误区。容忍代理本身符合当事人的规范意思，并没有背离意思自治的范畴；而表见代理只是本人违反了注意义务而使得相应的风险应分配给他，两者存在本质的区别。表见代理的制度目的在于维护交易安全，然而不能忽略的是，代理制度存在的根本在于意思自治。的确，意思自治意味着自我负责，然而负责的形式是多样的，在意思表示错误的情况下可以通过撤销意思表示并赔偿信赖损失的方式兼顾意思自治与交易安全，在表见代理中这样一种履行的责任显得过于严苛，它与既有的缔约过失责任存在着冲突。拉伦茨称这种权利外观责任为法律行为责任的扩充，原则的例外需要有例外存在的必要性以及合比例性，而此在现有表见代理责任的制度设计下，都没能得到充分的印证。

       表见代理与既有体系冲突的另一大矛盾在于，它与无权代理无权代理人的责任存在逻辑难以贯通之处。无权代理在本人不予以追认的情况下，无权代理人所负的责任是一种缔约过失责任，而表见代理人所负的是更为严苛的权利外观责任。在责任承担上，无权代理人的责任承担学说上存在争议，但有力说认为应当区分无权代理人善意与恶意，使善意的无权代理人仅承担信赖损害赔偿责任，且以履行利益为限；恶意无权代理人负履行之责任。恶意的无权代理人所负履行责任，实际上是一种担保责任（Garantenhaftung），无权代理人因自称其具有代理权而必须履行自己的诺言，他必须作为担保人对其在以代理人身份实施行为时所作出的关于代理权存在的声明承担责任。而表见代理中本人的地位明显与恶意的无权代理人不一致，他仅仅是没有尽到相应的注意义务。相比而言，其法律地位同善意的无权代理人更加相符，因此使其负担履行的责任未免过重，在民法体系上也存在诸多不能贯通之处。

四、 意思自治下表见代理法律效果的重构

       意思自治是先验于法律秩序而存在的价值。法律行为作为实践意思自治的手段，其之所以能够成为行为人之间的规则或规范而对当事人产生拘束力，并不是因为法律的规定，而是因为在法律秩序的范围内制定法依据当事人的自身意志来塑造法律行为。在民事交往中，当事人的意思处于核心地位，以至于萨维尼认为“只有意思才是唯一重要和有效的”。只是这种意思伴随着保护交易安全的思想，成为了一种规范的意思，当事人的内心真意仅在某些场合发挥着作用。我们认识到，表见代理所体现的权利外观责任的思想，是为了谋求交易的安全而产生的，然而不可忽略的则是，代理法制度的本身是意思自治的产物，之所以会产生有权代理与无权代理的区分，也是意思自治语境下不能将自身意思所建立的法律规则强加于他人的体现。原则本身并不能得出直接结论，也未必能够得到完全满足，在维护意思自治以及保护交易安全之间，我们的选择实际上是价值判断的问题。

       表见代理问题所反映的，实际上是实质情况与权利表象不一致的风险，究竟应由谁来负担的问题。在意思自治的指引下，得出的结论对于本人有利，因为他人制定的规则在未得到本人授权的情况下，对其本人不发生效力，从而应当按照无权代理进行处理；在绝对的保护交易安全的思想下，善意第三人认识到了代理权的外观存在，而真实代理权是否存在以及有效，他并没有进行调查的义务，因此交易的风险应当归于本人来承担，按照有权代理的规则发生法律效力，这也是我国现有法律秩序，以及诸多国家采取的做法。上述的两种进路，实际上是走向了两个极端，因为将风险完全归诸于某一方，实际上缺乏坚实的理由。前者完全忽略了交易安全，使得市场交易中的善意第三人成为他人不慎的牺牲品；后者脱离了意思自治的语境，在本人仅是未尽合理注意义务的前提下按照其所不欲的法律行为规则行事。在此之外，是否有第三条路径可以使风险在各方之间合理的分摊，以谋求维护意思自治与保护交易安全的动态平衡呢？

       良好的例证，是法律行为责任上的缔约上之过失。将表见代理的责任作为法律行为责任的补充，是对于原则所做的例外规定，而这种例外在笔者看来，不仅在价值取向上缺乏坚实的理由，在与法律秩序已然承认的规范之间也存在着体系的冲突。将表见代理责任排除于传统的消极信赖利益损害赔偿的范畴，其理由何在？有学者认为，在传统的缔约过失责任中，仅存在一项或然性的期待，即是否能够订立合同不是必然的，信赖涉及的仅仅是将来可能出现的能够有效缔结合同的法律状态；而在表见代理中，所涉及的是一种现实存在的法律状态，即表见代理人有代理权，其所实施的法律行为将直接对本人发生效力。笔者认为必然的以及或然的法律状态区分不甚合理，例如在善意取得中，占有是一种必然的法律状态么？它等同于所有么？结论自然是否定的；再比如于缔结合同的过程中，当事人意思表示错误导致合同可撤销，则撤销相对人信赖的是什么呢？恐怕不仅仅是一种合同可能有效的或然法律状态，而是伴随着合同的缔结，其已然发生法律效力。在表见代理中，善意第三人信赖的是表见代理人具有代理权，这与必然或者应然的法律地位无关，只是法律不要求其承担本人与代理人之间代理权状况的风险。而风险分配的结果，制定法将其界定为十分严苛的履行责任，未免矫枉过正，以既有的缔约过失责任体系对其加以规制，无疑于意思自治与交易安全之间达到了理想的平衡状态。

       平衡的结果是，以缔约过失责任作为维护交易安全的手段，使得在构成表见代理的情况下，负担赔偿信赖损失的责任，这种责任是一种消极的信赖利益赔偿责任，并不是现有秩序下的积极履行责任。意思自治虽然意味着自我负责，但未尽注意义务带来的应当是损害赔偿责任，在通过赔偿消极信赖损失即可却要求负授权人之责的情况下，无疑走向了贝尔所鼓吹的极端表示主义的范畴，即所表示者发生效力，而推崇至极势将踏上以整体利益之名否弃私人自治之路。因此，消极的信赖损害赔偿责任应当作为民法意思自治下表见代理的主要责任，仅在本人故意造成表见代理人权利外观时应当负履行责任，因为此时的情形构成真意保留，其内心意思如何应不受关注。值得一提的是，权利外观责任虽然始生于民法，却在商法领域发挥着更重要的作用。商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，因此在利益驱动下，从事经营活动要求提高经营效率，保障交易的简便性与快捷性。为达到这一目的，外观主义原则发挥着不可忽视的作用。商法作为民法的特别法，其更加注重保护交易的安全，在这样的价值判断下，商事活动中的表见代理似乎更有理由成为使本人承担履行责任的制度。当然，我国采取民商合一的立法模式，但是《民法典》中所规定的的典型商事合同，以及商事审判司法实践中的摸索及探讨，对于学术及司法观念的转变均有莫大助益。

五、 总结

       权利外观责任作为法律行为责任的补充，其在表见代理的运用，并没有坚实的理由作为基础，相反，在体系上与缔约过失责任有所冲突，并且本人的法律地位甚至劣于无权代理中的无权代理人。本人承担的履行责任，是违背民法意思自治的体现，而在对意思自治侵害最少的前提下，达到维护交易安全的目的，是在既有法律秩序上更为理想的路径。因此，在表见代理的法律效果上，应当以缔约过失责任对其进行建构，使本人负消极信赖利益损害赔偿责任，仅在例外情况下，即本人故意造成代理权外观时，使其负履行责任。这一责任形式的区分，在商法更注重保护交易安全的价值判断下，亦有适用。

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