一、民法典最新规定

      《民法典》第1091条：有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。

      《民法典》第1087条：离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

      《民法典》第1091条相比《婚姻法》第46条，增加了“(五)有其他重大过错”。增加该规定意义在于，在《民法典》实施前，对于一方存在出轨等违背夫妻忠实义务的行为，法院在判决精神损害赔偿时，无法适用《婚姻法》第46条，一般是适用《婚姻法》第4条，以违背夫妻忠实义务、公序良俗、侵犯人格权为由支持损害赔偿。《民法典》实施后，对于一方出轨的行为，可以适用《民法典》第1091条：“(五)有其他重大过错。”来判决损害赔偿。

二、需要探讨的几个问题

1、“有其他重大过错”是《民法典》婚姻家庭编中新增的兜底性条款，也是这次《民法典》婚姻家庭编修改的一大亮点。那么何谓“其他重大过错”是首选需要探讨的问题。

      我们首先会关注什么是“过错”，其次还有“重大”二字。除了列举式的过错之外，一般的过错不会导致损害赔偿，只有达到一定的严重程度才能适用该条规定。

      最高院法官吴晓芳认为“至于何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节及伤害后果等事实作出认定，比如一方与他人通奸生育子女，虽不构成重婚或与他人婚外同居，但其行为对配偶的感情伤害巨大，应当认定为重大过错；又如男方强奸与其共同生活的继女，由此导致夫妻双方离婚，男方的行为也足以构成重大过错；再如一方有吸毒、赌博等恶习屡教不改的，一方有嫖娼成瘾、屡屡被公安机关罚款拘留等情形的。”

      现实生活太过复杂，偶然一次的通奸行为显然不属于这里的重大过错，但是长达几年的通奸行为，既没有形成同居关系也没有构成重婚，但是对配偶的伤害无疑是巨大的，法律没办法穷尽所有的情形，只能交由法官根据实际情况作出处理。相对来说法官的自由裁量空间较大。

2、依据《民法典》第1091条的规定，在离婚时提出了损害赔偿，能否同时主张在分割夫妻共同财产时照顾无过错方，要求多分财产？

      有观点认为，既然提出了损害赔偿就不能主张在分割共同财产时照顾无过错方，两者不能兼顾，只能选择其一；也有观点认为，两者可以并用，并不冲突。

      笔者比较认同后者观点，首先要想证明一方存在法定的过错，司法实践中非常困难。即使能够证明，赔偿的金额也没有明确的法律规定，根据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第28条的规定，涉及精神损害赔偿的适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。[]但是在司法实践中赔偿的金额非常有限，多在5万元以下，10万或20万元的寥寥无几，因为违法成本太低，并不能达到抚慰弱势群体一方所遭受的精神痛苦和制裁违法者的目的。而民法典婚姻家庭编将分割夫妻共同财产时照顾无过错方的原则纳入其中，能更好的维护无过错一方的切身利益，从而达到对过错方惩戒的目的，同时也能给社会一定的警示作用。

3、分割共同财产时照顾无过错方权益原则，这里的“过错”一定是重大过错吗？与《民法典》第1091条的“重大过错”有什么区别？

      笔者认为这里的过错范围比《民法典》第1091条的规定范围要广，前者的包含了后者。比如存在一方出轨造成夫妻感情破裂的情形，一方有嫖娼行为等，虽然达不到《民法典》第1091条规定的严重程度，不能主张离婚损害赔偿，但是在分割共同财产时是可以适当倾斜，照顾无过错方。所以这里的过错理解应该是开放性的。反观离婚损害赔偿制度，在司法实践当中支持损害赔偿的金额非常低，举证又很困难，如果不能与照顾无过错方原则并用，那么能够证明一方存在过错就可以直接适用照顾无过错方原则，何必要花那么大代价来证明一方存在重大过错呢？

三、现有规定存在的不足及需要进一步完善的地方

1、根据现有的法律规定，承担损害赔偿责任的主体只能是有过错的配偶一方，不能向第三者主张。

      作为同居的第三者，给无过错的配偶一方身心多少会造成一定的伤害，但是却无需承担法律上的责任，属于道德约束的范畴，无疑对于无过错一方是不公平的。

      笔者建议可以将第三者作为损害赔偿的主体，让第三者承担一定的法律责任。第三者要承担法律责任，至少主观上存在故意或过失，比如第三者明知有配偶的一方已经结婚仍与之同居，就应当承担一定的损害赔偿责任。如果是“被小三”的情况或者夫妻感情已经破裂，处于分居的情况下，第三者无需承担法律责任。日本最高法院通过 1979 年作出的判例确立了可以将第三者作为离婚损害赔偿的主体。[]这里的“第三者”是指明知对方有配偶而仍与其发生不当关系的人，通俗讲就是出轨的对象。根据日本的最高审判案例规定，与夫妻中一方保持着肉体关系，主观上存在故意或过失，侵害了另一方的权益，也打破了夫妻稳定的生活，行为具有违法性，对给另一方造成的精神上的痛苦应该承担赔偿责任。

2、损害赔偿的金额没有明确的标准。

      《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。[]具体到人身侵权损害赔偿中，精神损害赔偿金主要是依据被侵权人所受伤害所致伤残等级确定的。

      但是在离婚案件中，无过错方不一定造成身体残疾，主要是精神上的痛苦和折磨。笔者认为这种伤残等级没有参照可比性。在司法实践中，看似法官自由裁量空间很大，但是法官的裁判基本都比较保守和谨慎。当然全国各地的经济发展水平不一，也不适合制定一个统一的标准。笔者建议可以参照抚养费的给付标准，参照有过错一方的年收入水平确定一个比例，结合婚姻期间的长短、有无生育子女、一方的过错程度等因素确定，给法官自由裁量空间的同时有了一定的标准辅助，可以更好的维护无过错方的权益。