摘要：随着现代经济的快速发展，更多的新型交易模式应运而生。为了适应多变的市场环境，提前固定磋商结果，抓住稍纵即逝的机会，预约合同被广泛应用。预约合同是一种指向未来订立契约的契约，虽然今年正式实施的《民法典》首次从立法层面，将预约合同规定为一项正式的法律制度，但我国目前对于预约合同制度的规定尚停留在框架层面，在预约合同的认定和法律效力问题上，缺乏统一确定的标准。在此背景下，预约合同制度值得我们进行更深入的探讨。

关键词：预约合同 认定 效力

一、预约合同概述

       实践中，预约合同大量而广泛的运用于买卖、租赁、借贷、权利转让等各个领域。但预约合同制度在我国的发展时间却不算太长。2003年颁布、实施的《商品房买卖合同司法解释》第五条，首次涉及预约制度。之后，随着预约合同纠纷数量的增长，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条以司法解释的方式首次明确了预约合同的概念和违约救济责任，确认了预约合同的法律地位。而在今年正式实施的《中华人民共和国民法典》合同编中，则首次从立法层面，以明确的法律形式对预约合同予以规定，意味着预约合同已经成为我国一项正式的法律制度。

      结合法条表述与学理认定，预约合同是指，当事人约定，为了将来在确定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。预约合同发生在本约合同的磋商阶段，因为双方主观上有未达成一致的待决事项或是致使暂时无法订立本约的客观阻碍，当事人对未来的本约合同作出初步安排，并定下约定，愿意受到预约合同条款的约束，在将来一定期限内，以预约合同为基础，签订立本约合同。

      合同自由原则和诚实信用原则，是预约合同法律制度形成的理论基础。合同自由原则是意思自治原则在合同法律领域的体现，民事主体在法律允许的范围内享有缔约自由，排除他人非法干涉。当事人能够依照自身意愿订立合同是预约合同产生和发展的前提。而诚实信用原则则是预约合同制度的内在精神，诚实信用原则要求民事主体秉持着善意、诚实的态度去从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务。预约合同是当事人为了固定交易机会，约定缔结协议的协议，在约定的期限内诚实守信地缔结本约正是对预约合同的履行。

     《民法典》的立法者赋予了预约合同独立的法律性质，认为其不依附于本约而独立存在。只要交易双方认为确有预先约定的需求与必要，并愿意接受约束，即可签订预约合同。但预约合同如何认定，签订之后，究竟产生什么法律效力，立法上并未明确，致使审判思路未臻一致，实践中常出现合同认定、法律效力的争议。

二、预约合同的认定

      民法典规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。从法律概念来看，预约合同的认定似乎并不困难，但是只要是认购书、订购书、预定书，约定一定期限签订本约的都是预约合同吗？预约合同的构成要件是什么？当前法律并未明确，认定规则的缺失是完善预约合同制度首先要解决的难题。

      预约成立主要有两个要件，当事人承诺缔约的合意和预约合同内容的确定，即预约合同应该具有的拘束力和确定性。拘束力是预约合同区别于意向书等磋商文件的重要标志，是对双方将来签订本约意思表示的保障，预约合同双方当事人都受到该合意的拘束，未按照约定履行的违约方需要承担违约责任。相较而言，意向书不会对当事人的实体权利、义务产生直接的影响，其签订并不必然导致本约合同的签订。确定性是指预约合同必须就即将缔结的本约义务有所规定，至少要达到法官依预约之扩张解释而得以确定的程度。预约本就发生在磋商阶段，双方既然对未来缔结本约达成合意，那么当然会对本约的内容预先磋商，至少就部分内容达成基本的合意。如果内容过于模糊，不足以明确本约的基本内容，将会导致预约合同的基本价值无法实现。

      目前，实务中与理论界在预约合同认定问题上分歧较大的是“疑约”的解释方法，即当难以认定合同是预约还是本约时，应当采取客观解释论还是采取主观解释论以确定合同性质。

      客观解释论认为，当合同性质不明时，应当从合同内容等客观方面确定合同的性质，如最高人民法院公报案例“张励案”中，裁判法院认为区别预约还是本约，主要是看预订单是否具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同的主要内容，如果合同明确了当事人、商品房的基本情况、价格、付款时间和方式、交付条件和日期这几项直接影响当事人权利义务的重要条款，则应当认定为本约而非预约。如果从合同的客观内容上无法判断合同性质，应当坚持“疑约从本”，认定合同性质为本约。其支持者认为客观解释论从合同内容出发，只要合同满足了法律规定的有关合同成立的明确性要求，就可以直接认定为本约，极大地节省了探究当事人真实意愿所需耗费的成本，坚持“疑约从本”也更为符合合同法鼓励交易的立法宗旨和价值取向。

       主观解释论认为当事人的真实意愿才是区分预约和本约的标准，如最高人民法院公报案例“成都讯捷案”，裁判法院认为，预约合同内容上的繁简程度会受到磋商谈判效果的影响，进而呈现出不同的表现样态，如果双方磋商谈判产生的信赖度高，预约和本约内容会差别较小，在两者内容差异度小时，依据合同内容是无法判断合同性质的。因此，合同内容的全面与否不足以界分预约和本约，当事人在合同中所为的意思表示才是判断的根本标准。如果无法探究当事人的真实意愿，则应当坚持“疑约从预”，认定合同性质为预约。其支持者认为主观解释论更尊重当事人的自由意志，更能实现合同法所鼓励的自由交易，只有自由交易才能最大可能的促进经济效益。

      笔者认为预约合同在实践中的情况复杂多样，刘承韪教授在《预约合同层次论》一文中提出的，应该由预约合同内容、当事人主观真意作综合判断的观点，似乎更加符合当前预约合同的实务现状。认定预约合同时，不是单独以名称、合同内容、意思表示中的某一项进行标准，而是应当综合考量，结合文件名称、约定内容、法律规定、当事人签订预约合同之后的具体行为等事实综合分析，探究当事人的主观真意，判断合同的性质。

三、预约合同的法律效力

      预约合同的法律效力是指合同有效情形下所应该具有的效果。预约合同是依合同约定产生的债权型契约，为了实现合同内容，民事主体在预约合同签订后，债权人应该享有若干权利，债务人应该负担相应的义务。法律效力问题是预约合同在实务中的核心问题，直接影响预约合同制度的履行义务、违约责任承担和救济方式。目前，法学理论界主要有四种学说：必须磋商说，应当缔约说，内容决定说，视为本约说。

（一）必须磋商说

      必须磋商说认为：“一旦当事人之间达成了预约，只要双方在未来某个时间点为达成本约进行了诚信磋商，就算是履行了预约合同的义务，至于最终能否达成本约合同则在所不问。”，即预约合同的拘束力在于当事人在要在签订之后进行诚信善意磋商，至于磋商之后，签订本约这一结果是否发生都可以。因此，必须磋商说要求当事人承担的磋商义务是有实质要求的，磋商必须秉承诚实善意。如最高人民法院公报案例“戴雪飞案”，裁判法院认为签订预约合同是为保障在公平诚信原则下就缔约所进行的磋商。

      其支持者认为必须磋商说充分保护了当事人的意思自治，并且更符合当事人签订合同时的心理预期，双方本就是因某些原因无法订立本约，需要日后就此继续磋商，预约合同不应当给当事人强加一个未达成合意的本约，否则将违反缔约自由。而其反对者则认为必须磋商说的适用会使预约合同无异于不具有拘束力的意向书，不仅压缩了预约合同的适用空间，还为恶意违约提供了方便。因为无法统一诚实善意的标准，实践中通常需要法官运用自由裁量权，以当事人的行为为基础加以判断，会导致司法实务中相似案件判决不同，不利于定纷止争。

（二）应当缔约说

      必须缔约说，是指除非发生如不可抗力等事由，不可归责于任何一方，签订预约合同的双方应当履行预约合同的义务，即订立本约，否则，守约方有权向法院诉请强制违约方与其订立本约合同及赔偿损失，无论双方当事人有没有就缔结本约达成合意，在不存在不可抗力、情势变更等法定免责事由的情况下，必须产生缔结本约的结果，否则违约方应承担违约责任。

      其支持者认为必须缔约说促使当事人以谨慎的态度签订预约合同，有利于维护交易和市场的稳定，符合签订预约合同的最终目的，能够保护善意守约方的合法利益，最大限度的促成本约的成立。而其反对者则认为应当缔约说违背了合同法意思自治的原则，预约合同签订时，本约尚存在诸多未决事项，强制当事人缔结本约变相剥夺了双方继续磋商谈判的机会，利用法律规定上的漏洞填补规则对未决事项进行补足从而强迫当事人签订本约，这是对于当事人的意思自治和合同自由最大的不尊重。

（三）视为本约说

      视为本约说认为如果双方当事人缔结的合同具备了合同本约的内容，就按照本约合同纠纷进行处理，无需当事人再订立本约，即已经具备本约合同主要条款的预约合同，应认定为本约合同。实践中，视为本约说必须满足前提条件才能适用，如《商品房买卖合同司法解释》》第 5 条规定：“商品房买卖预约合同约定了必要条款，出卖人已经收受购房款的，预约合同应当认定为商品房买卖合同。”买受人支付房款，出卖人收受房款的行为足以证明双方实际已就商品房买卖达成了合意并进入实际履行阶段，认可预约合同的签订在满足条件的情况下会直接在当事人之间成立本约，直接受到本约的约束。

      其支持者认为视为本约说能够维护交易的稳定，但其反对者则认为预约和本约是两个相互独立的合同，视为本约说将混淆预约和本约的界限，反而扰乱交易秩序。

（四）内容区分说

      内容区分说也被称为“折中效力说”，认为预约合同中双方约定条款的具体程度，影响着预约合同的效力，若预约合同中约定的条款过于简单，则双方仅承担诚信磋商的义务，并不要求必然签订本约，即以预约合同内容的完备程度来确定，如果已经具备了合同的必备条款，则产生缔结本约的拘束力，当事人应当按照约定订立正式的本约合同。与之相反，如果预约合同不具备合同成立的主要条款，则产生诚信磋商的拘束力，双方只要秉持善意进行磋商即可。内容区分说结合了必须磋商说和应当缔约说的优点，避免了两种学说单独适用时的利益失衡，但在实践中对必备条款的判断也并非易事。

      目前学术界的主流观点认可预约合同成立生效后，具有强制履行的效力，但对于是强制磋商还是强制缔约的分歧较大。应当缔约说过于保护守约方的利益，判令双方必须缔结本约，无异于给未同意本约的当事人施加了非自愿的强制缔约责任，违反了合同自由原则，而应当磋商说可能导致恶意一方，假借履行磋商义务规避违约责任，损害守约方的利益。

       因此，单独采取某一种学说，作出一刀切的判断并不可取，综合考虑预约合同制度的法律价值，以及在法律实务中的可操作性，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组认为内容区分说似乎更为合理。确定预约合同效力时，首先尊重当事人的意思自治，若当事人未约定或约定不明，则根据合同内容将预约分为简单预约、典型预约和完整预约。简单预约、典型预约，可以采取强制磋商，完整预约采取强制缔约。需要注意的是，民商事活动的基本原则是意思自治，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用，保持司法应有的谦抑性。审判实践的适用原则应是，区分事实，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。

四、结语

      随着我国《民法典》的颁布，预约合同制度从立法层面上得以确立，彰显了我国关注民生、以人为本的立法理念，对国家法律体系的完善具有积极意义。但过于笼统的立法表述，使预约合同在实务操作中缺乏法定标准，以上论述即是对预约合同制度争议较大的合同构成要素、法律效力问题的简单梳理，以期厘清预约合同的成立要件、规范预约合同的法律效力，对大家了解、使用预约合同及研究预约合同的相关案例有所帮助。