摘要：《民法典》婚姻家庭编对婚姻效力瑕疵的规定，未涵盖通谋虚伪婚姻的情形。我国司法实践多认为虚假婚姻有效，并通过判决离婚的方式解决纠纷。这样的做法不仅违背了“假结婚”双方的内心真意，还极易损害当事人的人身和财产权益，亦无法起到有效的震慑作用。“假离婚”的效力认定可以适用《民法典》总则编第146条“通谋虚伪行为无效”之规定，原则上无效。但在虚假婚姻过程中，双方当事人确已共同生活或者孕育子女的，应当认定婚姻有效。

关键词：通谋虚伪表示 通谋虚伪婚姻 身份法律行为 法律效力  

引 言

《中华人民共和国民法典》第146条①设置关于通谋虚伪表示以及隐藏行为效力的规定：双方当事人通过虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，因为这一“意思表示”所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，且双方对此相互知晓。如果认定为有效，显属效果强加，有悖意思自治原则；而虚伪表示背后隐藏的民事法律行为才是体现双方当事人的真实意思，原则上不应否定其效力，其效力最终如何，应该根据该行为自身的效力要件予以判断。[1]该条制度的创设，对于签订阴阳合同以规避税费、为逃避债务和免于强制执行而赠与他人财产等虚假行为，也是相当有利的规制手段。

然而近年来，人们对通谋虚伪表示的利用已不再局限于财产行为，为获取购房资格、拆迁补偿和移民机会等特殊利益而实施虚假婚姻行为，并因此引发纠纷的情况并不鲜见。《民法典》婚姻家庭编对于婚姻效力瑕疵的规定，无法涵盖通谋虚伪情形。《民法典》总则编第146条作为一般民事法律行为规范，对于缔结婚姻等身份法律行为有无适用余地，不无疑问。

一、虚假婚姻效力的理论学说与比较法考察

“假结婚”的双方当事人无成立婚姻生活共同体的意思，仅是为了利用婚姻的次要效力实现自己的特殊目的，并约定待目的达成即解除婚姻关系。通过对学界理论和比较法的考察，“假结婚”的效力主要有三种观点：

第一种观点认为，“假结婚”的双方当事人缺乏缔结婚姻的真实意思，该行为无效。《瑞士民法典》第120条就规定：“夫妻一方无成立婚姻生活共同体的意思，其目的仅在于规避关于外国人入境和居留之规定者”，婚姻无效。第二种观点认为，结婚以登记为生效要件，只要双方当事人办理了结婚登记，即便没有结婚的真实意思，婚姻也已生效。第三种观点则是，为兼顾婚姻家庭关系的稳定性以及对女性和未成年子女的保护，赋予“假结婚”的当事人以撤销权。典型如《意大利民法典》第123条：“在配偶双方商定不履行婚姻义务也不行使婚姻权利的情形下缔结的婚姻，任何一方均可提起撤销之诉”。《德国民法典》第1314条也作了类似规定，只是以“可废止”的方式区别于“可撤销”，婚姻无效不具有溯及力。

以上三种观点实为“表示主义”与“意思主义”之辨：若采前者，则当事人缔结婚姻时的内心意思并不会影响登记后的婚姻效力，进而涉及到婚姻引起的人身、财产关系变动，以及离婚时的财产分割问题；但若更注重双方当事人的真实意思，则虚假婚姻行为无效，当事人之间不产生真正的夫妻权利义务。[2]

二、通谋虚伪婚姻的司法实践及问题分析

我国司法实践多认为通谋虚伪婚姻有效，同时将“虚假结婚”作为判定“感情确已破裂”的因素而准予双方离婚。主要理由在于：一方面，结婚以登记为生效要件，一经登记即为有效，具有高度的公示性。即使双方缔结婚姻的意思虚假，仍应按照婚姻登记所反映的客观表示认定婚姻有效，从而维护婚姻制度的稳定性和登记机关的公信力。另一方面，一旦虚假结婚行为被认定为有效，双方当事人便要面临“婚后共同财产”在“离婚”时可能被分割的风险，进而在一定程度上遏制虚假婚姻的产生。但笔者以为，认定虚假婚姻有效存在明显的法律风险与利益失衡：

首先，婚姻登记作为一项行政手段，只是在当事人独立完成的民事法律行为上补充进国家的意思，在性质上至多属于“同意”。当法律行为本身有效力上的瑕疵时，即使已经登记，也不能补正该瑕疵，经登记的内容无代替当事人意思之效力。[3]

其次，通过判决离婚的方式解除通谋虚伪的婚姻，将增加当事人的举证难度和诉讼负担。我国法院准予离婚的法定事由为“感情确已破裂”，但虚假结婚的双方当事人压根不具备感情基础，如何举证证明感情“破裂”？实践中就有法院以“原告未能提供感情确已破裂的证据”为由，判决不准予离婚。如在“张某1与田某离婚纠纷一案”中，张某1以“双方属于假结婚、田某并非张某2生父，双方未共同生活”为由诉请离婚，但法院认为张某未能提交符合应准予离婚的证据材料，驳回其诉请。直到张某1第二次起诉离婚，法院才以“双方感情基础薄弱，婚后亦没能建立真挚、牢固的感情，夫妻感情确已破裂”为由，准予双方离婚。②

再次，对“假结婚”行为的震慑无法通过“认定其为有效”的私法路径实现。赋予虚假婚姻效力，由当事人承担财产被分割的风险，进而阻止类似行为的发生，纯属治标不治本，可能还会助长社会不良风气。一方面，若双方并无“夫妻共同财产”或者双方在“婚前”已经达成协议，财产分割很难对其产生有效掣肘。退一步讲，即便真的发生财产分割，但虚假结婚系二人通谋所为，双方均具有可归责性，一方得以保有另一方被分割财产的正当性何在？另一方面，当事人虚假结婚多为获得自己本无资格取得的特殊利益，认可婚姻效力岂非正当化这种不诚信乃至不合法的行为？在以“假结婚骗取拆迁款”的相关案件中就有学者提出：因结婚证本身真实有效，所以行为人具备拆迁利益的分配资格。拆迁部门不存在认识错误，行为人也就不构成刑法上的诈骗罪。[4]

值得注意的是，结婚作为身份法律行为，将为双方当事人创设夫妻之间的权利义务，包括同居义务。倘若虚假婚姻有效，即使一方强迫另一方履行“夫妻”义务，也只是“婚内”性行为，很难被认定为刑事犯罪，由此可能对一方当事人的人身权益造成严重损害。如在“姜某某与周某某离婚纠纷一案”中，双方为各自利益决定假结婚，原告提出婚后没有共同生活，被告一直暴力伤害原告，且对原告实施性变态等行为，诉请法院判决离婚。但法院认为，夫妻之间应当相互扶持、互谅互爱，正确处理好生活中产生的家庭矛盾……虽然婚后双方感情不睦，但原告就其离婚的理由，未能提供充分的证据予以证明，且被告坚决不同意离婚，原告亦应本着夫妻和睦的原则，给予双方一次和好的机会。③

综上，通过认定虚假婚姻有效从而强制当事人受婚姻之约束，不仅会对双方的婚姻自由造成过分干预，助长通谋虚伪结婚的不良风气，甚至会给一方利用婚姻登记侵害另一方的合法权益带来可乘之机。

三、虚假婚姻行为的效力认定

意思自治是私法的核心基础，法律行为则是实现意思自治的工具，旨在使个人获得自主决定的可能，从而为个人提供受法律保护的自由。身份行为与财产行为均含有意思表示，属于法律行为的范畴。但许多学者却认为，鉴于身份关系强烈的人伦属性，仅依赖当事人的意思自治不足以保障身份关系的和谐与稳定，身份行为应当受到类型法定和形式强制的国家干预。身份行为仅是形式上的法律行为，法律行为制度不能直接适用。[5]并据此得出结论：通谋虚伪婚姻的效力，在《民法典》婚姻家庭编未有规定时亦不得直接适用《民法典》总则编第146条之规定而认定无效。

但笔者以为，“婚姻家庭编”中关于瑕疵婚姻的规定，虽不含通谋虚伪结婚的情形，但不能简单作出“该行为有效”的反面解释。一方面，根据《民法典》的编排体例，“总则编”的规定对于“婚姻家庭编”应有适用余地。结婚、离婚等身份行为作为民事法律行为的下位概念，在适用法律时应当兼顾法律行为制度的体系性与身份行为的特殊性。若“婚姻家庭编”有专门规定，则适用该规定；若无相关规定，则可以考虑适用“总则编”的规定，只要不悖于身份行为的特质。[6]

更重要的理由在于，随着社会经济的发展，现代社会日益强调个人主义，意思自治所蕴含的自由原则也逐渐从财产法渗透至婚姻家庭领域。尽管受到诸多限制，但自由对于现代婚姻制度的重要性不言而喻。虽然婚姻关系的权利义务因其人伦属性由法律事先规定，但是身份法律关系的创设与消灭却是取决于行为人自身的意志，结婚和离婚就是婚姻自由的最直接的表达。[7]相较于财产法对交易安全的侧重保护，在涉及身份行为意思表示瑕疵的效力认定时，应当更加尊重表意者的内心真意。[8]通谋虚伪婚姻的双方当事人没有缔结婚姻的真实意思，原则上就不应承认其效力。也有学者认为，通谋虚伪结婚所追求的是另外的目的，违背婚姻制度建立夫妻家庭共同生活之本质，因此属于无效婚姻。[9]这实际上还是出于对当事人真实意思的考量。

至于婚姻登记的公信力，民政部门对婚姻登记只做形式审查，当事人结婚的真实目的和动机，民政部门不予审查，也无从审查。换言之，民政部门办理了婚姻登记，并不意味着其对婚姻行为的效力进行背书。即便将虚伪婚姻认定为无效，也不会有损其公信力。而第三人因公示产生的合理信赖，则可以通过表见代理、善意取得等制度加以保护，并无赋予虚假婚姻效力之必要。

唯须考虑，人们的感情并非一成不变。如果“假结婚”的当事人在婚姻登记后确有实质意义上的夫妻共同生活或者生育子女，法律对此应当予以尊重和保护，因双方欠缺结婚真意而导致的效力瑕疵得以治愈。[10]

结 语

通谋虚伪婚姻的双方当事人不具备缔结婚姻的真实意思，应当适用《民法典》总则编第146条之规定类型化地认定婚姻无效。通过对虚假婚姻的效力进行否定性评价，并结合其他制裁手段，剥夺当事人因通谋虚伪结婚所取得的不正当利益，才是解决“假结婚”问题的有效举措。当然，出于对婚姻伦理和有利于子女原则的考虑，如果双方当事人在虚假婚姻过程中，确已共同生活或者生育子女，则虚假婚姻的效力得以补正。

注释：

①《中华人民共和国民法典》总则编第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

② 参见武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初2640号、（2019）鄂0106民初6998号民事判决书。

③ 参见上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110民初16420号民事判决书。

参考文献：

[1] 李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第531-532页。对通谋虚伪行为的效力认定，学者大多持相同见解。王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第359-361页；朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第261-263页；韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第172-174页；冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造》，载《现代法学》2017年第4期，第73页；杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，载《比较法研究》2014年第4期，第113页。

[2] 韩煦：《身份法律行为中通谋虚伪表示之效力——以“虚假结婚”为例》，载《宁波广播电视大学学报》2018年第16卷第1期，第92页。

[3] 吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期，第103-106页。

[4] 付立庆：《财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断》，载《中国法学》2019年第4期，第275页。

[5] 陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属法新论》，三民书局2005年版，第26页。

[6] 田韶华：《民法典婚姻家庭编瑕疵婚姻制度的立法建议——以<民法总则>之瑕疵民事法律行为制度在婚姻家庭编中的适用为视角》，载《苏州大学学报》2018年第1期，第3页。

[7] 冉克平：《论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度》，载《比较法研究》2020年第6版，第125页。

[8] 朱庆育：《法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象》，载《中外法学》2010年第1期，第504页。

[9] 冉克平：《论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度》，载《比较法研究》2020年第6版，第126页。

[10] 韩富鹏：《论通谋虚伪结婚的法律效力》，载《西部法学评论》2020年第5期，第45页。